近日，我国知名女明星郑爽前男友张恒在微博晒出与两个幼子的合影照片，随后被爆出女明星郑爽被曝与前男友张恒在美国代孕生子，如今两个孩子已经一岁多。“代孕”“隐婚”“弃养”，年开年娱乐圈的第一个“惊天大瓜”，可以说把大家噎到哑口无言。
几天以来，郑爽代孕事件频繁冲上热搜榜居高不下，知乎热度突破千万，微博阅读高达几十亿，打开朋友圈，全网刷屏，引得央视出来发声“代孕弃养法律道德皆难容，吓得Prada等大牌品牌商也赶紧终止合作……按常理说，明星分手撕逼什么的，在娱乐圈都算家常便饭的事了。但这里的“两个年幼无辜的小生命”却让一大批吃瓜群众变得异常兴奋。
在笔者看来，虽然这件事表面上是私人感情事务，但把生命当作随随便便的商品却上升成为一个严肃的社会性问题，因为它正在慢慢地揭开一个血淋淋的灰色地带：代孕！
接下来，就先跟着笔者在这里简单梳理一下事情的始末：
1.年1月18日，内地知名女星郑爽的前男友张恒在微博爆料，自己目前滞留美国，为了照顾2名一岁多的小朋友。
2.然后，张恒朋友晒出孩子在美国的出生证明，证明上可以确定孩子母亲是郑爽。
3.晚上，男方的朋友向媒体提供的录音显示，女方父亲提出弃养孩子，女方母亲则表示可以将孩子送人，女方也有考虑过要打胎的想法。
4.1月19号下午，郑爽姗姗发了篇微博，在笔者看来，大意大概是：事情是真的，但我没违法，还被勒索。接着傍晚又发了两条微博自称张恒出轨在先，在这三条回复里始终没有回应关于代孕和孩子的问题。
到这里，于是舆论彻底爆了，掀起了一场关于代孕的社会批判。面对这份大瓜，当男人稀里糊涂，女人怒气冲天时，法律人的朋友圈则是大量关于代孕弃养的法律分析，下面就让我们一起去吃这个法律瓜！
暂不讨论该女明星郑爽与其前男友张恒感情孰是孰非以及代孕的真实性，吕远霞律师仅就该事件涉及的类似代孕所引发，可能产生的法律问题，与大家做如下探讨：
一、代孕在我国是否违法？在国外代孕是否合法呢？
首先，来科普下什么是代孕呢？代孕是指有生育能力的女性借助现代医疗技术，将受精卵植入子宫内，为他人完成妊娠、分娩的行为。简单的来说呢，就是借你的肚子，生我的孩子。
那么这种行为在我国是否违法呢？目前严格来说，代孕在我国尚属于灰色地带。在我国并没有明确的法律法规明确代孕行为的合法与否。根据中华人民共和国卫生部令发布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”该部门规章明确禁止代孕行为，说明代孕在一定程度上扰乱社会秩序，难为我国社会所接受。也就是说代孕这种行为是违法的。
单纯的代孕行为一般不涉及犯罪，在《人类辅助生殖技术管理办法》中对于违法代孕的责任，是警告3万元以下罚款，并给予有关责任人行*处分，注意的是这里处罚的是医疗机构，对于要求实施代孕的人，没有规定相应的法律责任，找不到处罚的依据。
也就是说，该规定虽然禁止了代孕行为，但是对于违反该条款的行为人该承担怎样的责任，给予怎样的处罚，尚未进行明确的规定。这显然远远满足不了现实中的需求。
其次，国外代孕合法吗？国外代孕分三种类型：（1).绝对禁止型，即：商业代孕和非商业代孕均不合法。典型国家有日本、德国、瑞士、新加坡等。(2)有限开放型，即：非商业代孕合法，商业代孕违法。主要国家有英国、澳大利亚。(3)完全开放型，即：商业代孕和非商业代孕都合法。印度就是属于这种类型。对于郑爽一案而言，代孕行为发生在美国，美国部分地区是合法行为，部分地区却不承认代孕合法性。
网传图文看，两孩子出生在美国合法代孕地区内华达州，因此郑爽“代孕”在该州属于合法行为。但在我国是不被接受的。
二、代孕的子女在我国法律上如何定位？
代孕行为在实践中被视为非法，但由此出生的子女并不因制裁非法行为而消失，故必然涉及到因代孕所出生子女的法律地位认定。我国《民法典》对子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对于代孕子女，有以下几种情况：（1）由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕，所生子女应认定为夫妻双方的婚生子女，所生子女与代孕母亲不发生母子女关系。（2)经过夫妻一致同意，夫(妻)一方供精(卵)，第三人供卵(精)而实施的代孕，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。(3)未经妻的同意，由丈夫供精，代孕母亲供卵而实施的代孕，所生子女应为夫的非婚生子女。(4)未经夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而实施的代孕，所生子女应为妻的非婚生子女。而根据婚姻法的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。因此，代孕子女依法享有同等的抚养、继承等权利及履行相应的义务。
首先，代孕母亲与该子女没有生物学上的血缘关系，因此他们之间不具有自然血亲。其次，在我国法律规定的拟制血亲关系是基于收养或者再婚的法律行为及事实上的抚养关系而产生，而代孕母亲虽然实施了怀孕分娩的行为，但该行为并非基于想生育自己子女的意愿而产生，代孕妈妈与该子女也不存在抚养关系，他们之家也不是拟制血亲关系。再次，在人工授精生育子女的情况下，父母与子女或者存在血缘关系，或者不存在血缘关系，但父母必须具备生育子女的意愿，且该意愿表明了其愿意作为该子女父母的承诺，而代孕却是基于代孕妈妈与子女父母之间的协议，只是起到了生育工具的作用，只是代他人生育子女而已，并非自己生育子女。
在本次事件中，郑爽和张恒如果是出自真实意思表示下作出代孕行为的决定，则应认定代孕子女依然是享有婚生子女的一切权利和义务。
三、在非婚情况下的代孕子女抚养权和监护权归谁？
在本次事件中，让人吃惊的是根据推测可知郑爽和张恒已经进行婚姻登记，那么如果他们在没有结婚登记进行代孕而生下的子女该归谁呢？婚生子女与非婚生子女享有同样的权利。同样受法律保护，不论其生父母之间的关系是否合法。
按照《民法典》的相关规定：“若父母双方离婚要争夺代孕宝宝的抚养权益，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”所以对于孩子问题应具体情况具体分析。
同时，孩子作为代孕双方的非婚生子女，代孕母亲有权利主张孩子的探视权、抚养权、继承权等。因为代孕本身就是非法行为，不可能把孩子当作"商品"来对待。如果夫妻二人没有和代孕妈妈达成一致协议，代孕妈妈也想争取孩子的抚养权，这种情况下，有血缘关系的父母和代孕妈妈需要通过诉讼来处理。但如果代孕是男方的单方面委托，卵子由代孕妈妈提供，孩子就是他们二人的非婚生子女，孩子和他们有血缘关系。非婚生子女的抚养权，有可能归男方，也有可能归代孕妈妈，主要还是从有利于孩子生活、成长角度来判决孩子的抚养权。
四、如代孕之后弃养，不抚养孩子是否构成遗弃罪？
首先，遗弃罪的主体为特殊主体，必须是对被遗弃者负有法律上的扶养义务而且具有抚养能力的人。只有具备这种条件的人，才可能成为本罪的主体。如果在法律上不负有扶养义务，互相间不存在扶养关系，也就不发生遗弃的问题。
根据我国《民法典》的规定，法律上的扶养义务是：父母对未成年子女有抚养教育的义务；养父母与养子女、继父母与继子女之间的权利义务均与生父母与其子女之间的抚养、赡养义务相同，但是养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除；非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，其生父母应负担子女必要的生活费和教育费的部分或者全部，直到子女能独立生活为止。
从目前网络上所反映的证据来看，由于郑爽在代孕子女的出生证明中出现在母亲的登记栏下，且从其与张恒正在诉讼解除婚姻关系，可以推断出其在委托代孕到生子期间与张恒存在婚姻关系。因此，郑爽的身份是符合法律意义上的母亲身份的。在这种情况下，她就没脱离“负有抚养义务的人”的范围。
其次，《中华人民共和国刑法》第二百六十一条：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”如存在遗弃行为，但不造成严重后果，一般不构成犯罪。遗弃行为必须达到情节恶劣程度的，才构成犯罪。根据司法实践，遗弃行为情节恶劣是指：因遗弃行为而致被害人重伤、死亡等情况。
综上所述，根据现有的媒体掌握资料情况分析，郑爽不抚养的两名幼子的行为，暂时不构成遗弃罪。
这次事件本身并不是最重要的，关键在于它能够引起我们对代孕背后问题的理性思考，这种思考的汇聚能成为法治的熊熊烈火，才能满足大众对朴素公平正义的一种追求。代孕把女性子宫商品化出租，本身就是对女性尊严的一种践踏。而为了钱财不惜出租自己的子宫，也是体现出女性生存中的无奈、心酸和耻辱。在现实生活中，花钱就可以让别人为自己生孩子，甚至有人可以把代孕作成一种生意。代孕看似是一场双赢的局面，实际上却是一场人口贩运的生意，无形之中是一个阶级向另一个阶级的剥削，如果这种自由不加以限制的话，将会是追逐金钱的幕后玩家用魔掌将女性推进万丈深渊，更是强者对弱者的剥削。
在大多数人认为代孕是恶魔的时候，笔者听到了不少网友对代孕发出另一种声音，他们支持代孕合法化。他们认为代孕可能成为一种天使行为，为那些因年龄或疾病等原因无法自行孕育孩子的家庭带来福音。在当今随着城市进程化井喷式地发展的社会，有着的工作压力、房价的飞速上涨、生活习惯的改变，导致不育不孕率不断上涨，让他们为将来拥有一个孩子而为之奋斗的梦想而瞬间破灭，而代孕这种较低成本又你情我愿的方式正好满足他们的需求。当然，代孕并非必然引发罪恶，在充分做好保障、出自自愿的情况下，也并非绝对不能开展，但是，我们又该如何保证好所谓的“保障”和“自愿”的平衡呢？想必这是一个难以回答的问题。
在巨大利益面前，人的良知和道德都会统统让道，那时候，女性的生命安全，又有谁来保护呢？有着以“代孕王国”著称的印度，由于在贫穷、性别不平等的观念，女性常常是先被牺牲的对象，靠女性出卖身体来维持一家生活的情况比比皆是，他们将代孕发展成一种营利的产业，泛滥的代孕带来了大量的却是人伦困境和伦理的丧失甚至是被抛弃的孩子。
而在代孕子女权益的保护也会产生许多法律及伦理问题，主要表现在儿童抚养权争夺、儿童被遗弃等方面。曾经在年一位年轻的代孕妈妈在生完孩子后，因为对孩子充满无限的感情，在代孕完之后，要求争取孩子的抚养权，不得之下，双方最后诉诸于法院。而在法律上的“生母”，应根据分娩者为母原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为代孕协议的男方。由于代孕协议的男方与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，其所生子女为非婚生子女。代孕所面临的法律挑战和伦理挑战仍未有改变。
也许，我们难以衡量代孕给选择代孕的各方带来的影响是背后的困惑多于诱惑，但有一个是确定的是即使代孕行为最终受到了惩罚，但孩子永远是无辜的，降生是不可逆的，他们没有选择出生与否的权利，代孕却使他们在出生那一刻就成为了明码标价的商品，任人抛弃。但我们要始终明白，在这场交易的商品，他们不是一件冷冰冰的器物，更不是毫无感情的物件，这里的“商品”都是一个个活生生有血有肉的人。
笔者的观点始终是反对代孕合法化的！对代孕的女性来说，代孕完全是是对自身的物化，无疑是将女性的变成案板上的鱼肉。对于代孕家庭来说，当女性的身体可以快速地换钱，那么等待他们的将会是无尽地噩梦。对于社会而言，代孕的选择在解放了某一个阶层女性的同时，变相地也给了另外一个阶层女性带来更大的负担，这种负担是对底层女性性别和阶级双重意义上的剥削。
虽然我国完全禁止代孕，但代孕并非完全与我们无关，只要世界上有存在代孕合法化的国家，它就有可能和我们发生交集，就像郑爽和张恒一样。既然我们选择不了改变别的国家的制度，那就从改变我们自身开始，我们要做的就是举起我们的弱小的手臂，去阻挡黑暗，哪怕只能改变一点点，也已经足够了。
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作者介绍
吕远霞
佑德律师事务所合伙人律师
从事律师行业十数年之久，具有深厚的法律理论基础，有较为丰富的法律实战工作经验，擅长民商事，经济诉讼等办事流程及方法，致力为客户提供专业化团队化的法律服务。
广东佑德律师事务所
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